对第一修正案(前10条修正案,即《权利法案》,并且也许第14条修正案——引者注)的违反需要对国家行为的发现。
从 2007年开始,民生法治成为当代中国法治建设的重要内容。3. 当代中国六大法治主题指明了当代中国法治建设的着力点首先,以民主政治建设为内容的政治体制改革是当代中国厉行法治的关键[6]108。
一、当代中国六大法治主题的形成1. 民主与法治的交汇:民主法治主题的形成民主法治成为当代中国法治建设的主题之一有一个较长的历史演进过程,经历了民主与法治的初步碰撞和分开、民主与法制相结合及民主与法治相结合三个阶段。结 语当代中国法治建设不仅要关注立法、司法、守法等法律系统自身,更要关注法律系统的外部环境,即必须高度重视民主法治、法治经济、法治政府、依法执政、民生法治、法治文化这六大法治主题的建设。法治文化在建设社会主义法治国家的过程中,国内先后出现了一些有意思的法治流行语,如民主法治、法治经济、法治政府、依法执政、民生法治、法治文化等等。摘要:当代中国的法治建设是伴随着民主政治诉求、市场经济转型、政府改革、执政党建设、社会建设以及文化强国的战略而一同向前推进的。在治国的基本方略上,放弃人治,选择法治。
法治政府是政府体制改革与法治交汇后的产物,解决了政府的权限及权力行使的程序和边界问题,是将大政府转变为小政府的必经通道。以民主、政党、政府为内容的政治关系是政治领域的重要关系,以市场体制和经济行为为内容的经济关系是经济领域中的重要关系,以劳动和社会保障为内容而形成的民生关系是社会领域内的重要关系,所有这些关系都必须被纳入法治轨道,并辅以法治文化为支撑。这种方法的一个重要的后果是,根据公法,宪法的潜在适用性在任何案件中都不能够被完全地忽略。
根据这些标准,国家行为只存在于国家与一个私人当事人行为有牵涉的时候。在一个私人和国家之间的公法诉讼中,某一宪法权利可以直接推翻一个在其他场合能够适用的公法规则。[6]可见,西方学者的一个具有共识性的意见是:私法调整公民与公民之间的水平关系,公法调整公民与国家之间的垂直关系。直接效力说的主要倡导者是尼伯代(Nipperdey)和德国联邦劳动法院第一庭。
这种影响应当首先实现私法一般条款(general clauses)的具体化,但是在对每一个私法规范进行解释时,也可以超越此界限被适用,并且在具体案件中能够被扩展到用来证明超越法律的字面含义的裁决的正当性。宪法是调整公民与国家之间垂直关系的公法,而私法是调整公民与公民之间水平关系的私法。
[8](三)德、美两国宪法产生私法效力的主要原因在德国,宪法具有私法效力的趋势被认为是体现共同价值取向的新宪法和老民法之间的冲突与妥协的结果。[10](P7-9)国家是一个更有力量(并因此更有威胁性)的,并且被要求在其与私人之间的关系中比私人在相互之间的关系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的机关。[8]对于布仑特伍德案判决中所确定的国家行为认定标准,有的学者认为是一种新的国家行为理论[9](P19),有的学者则认为只不过是对勃鲁姆三步曲以前判决的回归。代表这种趋势的两个典型国家是德国和美国,对这一趋势进行合理化论证所产生的两个典型理论,即德国的价值辐射理论和美国的国家行为理论。
私法上的决策自由以私法自治和所有权人自由为两大支柱。[9]因为《权利法案》和宪法第14条和第5条修正案只约束联邦和州政府,剥夺一个宣称被这些修正案保护的权利的主张必须证明某种‘国家行为的存在。在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。从这个意义上,德国的宪法权利规范适用于私法关系的领域在理论上要大大地宽于美国宪法权利规范适用于私人关系的领域。
该学说主张:宪法权利规范对公民之间关系的效力,是国家受作为主观公权利的宪法权利约束的结果。但是这两个原则具有重要的理论和方法上的区别并在某些方面产生相当不同的后果。
根据共生关系标准,当国家和一个私人组织之间的一个密切连接是由使私人组织行为转变为国家行为的联合行为和互相依赖关系造成的时候,该私人组织行为就属于国家行为,因而就适用有关宪法权利规范。且私法自治,公法不能干涉公民与公民之间的私法关系。
若要解决这个问题,就必须在司法中和理论上给出这种背离的正当性理由。德国联邦宪法法院通过吕特案件所达成的基本权利对私法关系的间接效力立场反映了民法与宪法之间的冲突和妥协。(二)美国宪法私法效力的典型标准在美国,关于宪法的私法效力问题,即宪法权利规范对私法关系的影响、介入形式和程度问题,在联邦最高法院的判例上,形成了以勃鲁姆三步曲(Blum Trilogy)判决为代表的三原则理论和以布仑特伍德案(Brentwood case)判决为代表的纠缠(entwinement)标准。简短地说,在宪法上增加一个《权利法案》的决定反映了一个已经被完善地确立起来的用成文文件来保护基本的和不可剥夺的权利的惯例。此外,对权利的行使必须陈述理由,而且法院可以对是否遵守法律规定进行审查。德国联邦宪法已经成为德国民主社会中最重要的和最值得关注的因素之一。
[7](P19)正因为该趋势有悖于公、私法两途分治,即私法自治的传统,因此,无论是在德国,还是在美国,宪法权利规范对私法关系的影响和介入,其方式和程度都是有限制和有条件的,并且都是一个有争议的问题。这三种宪法权利规范水平效力学说分别为间接效力说、直接效力说和由针对国家的权利作为中介的效力说。
举一个明显的例子:根据其宪法第116条,澳大利亚联邦不许以定为国教的方式来选择一个其特别青睐的宗教,而私人,当然不被宪法要求在诸多宗教中保持中立。然而,最高法院的国家行为原则仍然植根于这三个标准,国家行为通过对这些标准的分析而产生。
因此,公法在调整公民与国家的关系时,国家必须受到非同一般的约束和限制。在这三个案件判决中,美国联邦最高法院确定的宪法权利规范能够适用于私人组织行为的三个检验标准分别为:共生关系标准(the symbiotic relationship test)、公共职能标准(the public function test)和国家强制标准(the state compulsion test)。
[1](P62-63)正如有德国学者所指出的那样:所有的法律人都同意宪法是一种公法,人们主张这种形式的公法像任何其他形式的公法一样,对分立的、不同的私法自治体系没有影响。第三,《权利法案》是对成文宪法对个人权利保障规定不足的有机补充。人权可能对私人之间的法律关系具有一种水平效力和影响的观念与全世界的一些法律制度非常相似。除了针对苛刻和专断的政府行为设定保护之外,他们还关注多元性、个人自治、私人财产特权,和针对不断变化的环境对社会进行自由和自然的调整。
该纠缠标准检验的是围绕田纳西州和田纳西中学体育协会之间关系的环境的影响。这种吕特-杜立希的间接适用的立场很长一段时间几乎是基本权利水平效力之德国概念的同义语。
在达成这一结论时,联邦宪法法院采用了现已为人所熟知的,与被尼伯代(Nipperdey)法官和劳动法院所支持的‘直接适用理论相对立的,宪法价值针对私法关系的‘间接效力原则。正如有学者指出的那样:根据德国的原则,在公法中,宪法是直接地和完全地适用。
在私法中,根据吕特案的原则,宪法只能是间接地适用,虽然适用性被减少了,但确实在一定程度上适用。(一)德国的价值辐射理论在德国,宪法权利规范之所以应该适用于私法关系,被认为是因为宪法规定了能够辐射于所有法律领域的客观价值秩序。
私人的自由领域只能通过区分这两个领域才能出现。该学说主张:宪法权利作为价值决定、客观规范、宪法权利价值,或换句话说,作为客观原则影响对私法权利的解释。(一)德国宪法私法效力的典型学说在德国,关于宪法的私法效力问题,即宪法权利规范对私法关系的影响与介入的形式和程度问题,在司法实践和理论上形成了三种不同的学说。通过近来对共生关系标准、公共职能标准和国家强制标准的解释,最高法院检验创造国家行为的不同因素。
根据公共职能标准,当一个私人组织行使了一个传统上只能由国家行使的行为的时候,该私人组织行为就属于国家行为,因而就适用有关宪法权利规范。[3]用《权利法案》来限制政府权力是美国人从历史传统和经验中吸取的深刻教训。
私法自治——在其合法的范围内——保障个人具有根据自己的意志,通过法律行为构筑其法律关系的可能性。私领域中的主体(私人)拥有不同于国家的利益。
某种知识性的内容从宪法中‘流入或‘辐射进民法中并且影响对既存的民法规则的解释。从某种意义上说,《权利法案》是美国成文宪法的有机组成部分,因为:第一,《权利法案》是作为美国1787年成文宪法得以批准的条件而诞生的。